許宗力接受司法院長提名，到立法院接受審查時，會說出「蔡英文總統主持執政決策協調會議如果要下去繼續『確實值得進一步考慮』、應該修憲解決、新政府一例一休處理得不恰當、兩岸是特殊國與國關係。」。一連串蔡總統、閣揆和民進黨頭痛的話接連出口，令人感慨萬千。他既重新樹立了知識份子忠於理念的典範，也在民進黨已經看不出什麼中心價值，失去開創動力時，重新鼓舞了人們對台灣的信心，相信實踐改革追求理想的可能性從未從台灣消失。
對司法改革與大法官再任問題的看法（許宗力）
發布 2016.09.01 | 01:32 PM
司法院院長被提名人許宗力1日主張，他的被任命沒有違背憲法不得連任之規定。 圖：林朝億/攝
今天是總統正式公布提名我為大法官並任司法院院長的日子，我想利用這個機會向國人簡要談談我對司法改革與有關再任爭議的一些看法。
一、關於司法改革
先說司改。總統近期將召開司法改革國是會議，著手進行司改大業。這次司改國是會議的特色是不再把司改議題視為法律人專業的禁臠，而是回應人民的需求，從人民的角度思索當前諸多司法問題，以提昇人民對司法的信賴。本人願意在此先簡要提出幾點看法，以對司改國是會議盡一點言責：
1. 釐清司法公信力不彰的原因
之所以要召開司法改革國是會議，就是因為司法公信力不彰，民眾對司法的信賴度不高，才思有所作為，以振衰起弊。因此，釐清司法公信力不彰的原因，就成為先決問題。根據司法院統計，平均每個月會有一件裁判個案遭受輿論的檢驗、批判，累積下來，法院在民眾心目中的評價，不低落也難。如何使法官認事用法不至於與社會價值相當性脫節太遠，是亟需在司改會議討論的，這也正是司改要務之一。但不能忽略的是，人民對法院的信賴度不高，也有可能是出自人民的誤解，尤其因基礎的法治教育未能落實，人民憑其素樸的、直覺的正義感判斷事情，有時會對司法作出不公的指控。例如刑事羈押制度，是為擔保刑事追訴審判程序的公正遂行而設，但許多人卻很直覺地把羈押視為刑事處罰的預支，尤其涉及明顯觸犯眾怒的案件，即便嫌犯無串供、逃亡風險，只要檢察官的聲押遭法官駁回，就聲討法官。又如無罪推定原則，尚未落實人心，出現重大案件，部分民眾、媒體往往有罪推定，進行輿論審判，如果法官就檢察官的舉證不能形成有罪的心證，堅守無罪推定而判決無罪，遭聲討的一樣是法官。導致司法公信力不彰的部分原因也可能出自極少數律師濫行興訟，案件輸了就怪罪法官。更別說只要涉及政治敏感案件，司法每每在藍綠對抗、政治撕裂社會的困局中成為永遠的輸家，勝訴一方固然讚揚司法有救了，但敗訴一方總是指摘政治黑手從中操控，這些指責對絕大多數秉持良心兢兢業業的法官是不公平的。
說了這些，並不是替法院卸責，只是要指出，既然要司法改革，就要釐清司法公信力不彰的所有可能因素，然後多管齊下。除了研議如何改進法官選任制度，避免奶嘴法官；如何減輕法官工作負荷，以兼顧效率與品質；如何重新檢視法官評鑑制度等不好處理的傳統議題外，也不能忽略，如考慮將律師一併納入司法改革的射程、如何加強學校裡的基礎法治教育、如何強化各法院與社會對話能量，適時挺身而出，與民眾溝通。
2. 讓人民參與審判是可討論的改革方向，亦無違憲顧慮
如何使法院判決不至於與社會價值相當性過於脫節，途徑有多端，人民參與審判是其中一個選項。所謂人民參與審判，包括陪審、參審以及目前司法院倡議中的觀審。人民參與審判，可以使法院的「事實認定及法律適用，納入不同領域人民的經驗法則與正義認知，以降低由職業法官獨攬審判權力所可能出現的風險」，確實有助於提昇人民對法院判決的信賴度，也已廣為歐、美、日各國所採行，雖然具體內容與適用範圍不一定相同。目前觀審制似已陷入困境，陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格，短期內較無可能引進，較可行的因此似乎是參審制。翁岳生院長時期，司法院已針對特定專業案件擬有專家參審試行條例草案，針對重大刑案或社會矚目案件，則擬有國民參審試行條例草案，都可以拿出來重新檢視。至於參審的違憲疑慮並非不能克服，有8年任期的大法官都可以視為憲法第80條的法官（釋字第601號解釋參照），則同樣經過一定選任程序的專家或國民，何以不能亦解為憲法第80條之法官的一種類型而參與審判？縱不承認專家或人民為憲法第80條的法官，但第80條只規定法官依據法律獨立審判，並沒有說只有法官才能依據法律獨立審判，如何型塑行使審判權的主體，立法權應該還是擁有一定自由形成空間。
3. 健全違憲審查制度，讓人民針對裁判違憲也可以聲請大法官解釋
司法院於2013年推出的司法院大法官審理案件法修正草案，雖一直未通過立法程序，但草案內容多值得肯定，例如審理程序的司法化、以裁判書體例呈現釋憲成果、主筆大法官顯名化、明定判決之效力等等，預期可以大幅改善我國的違憲審查制度，我們希望可以繼續推動此一法律草案，儘速完成立法程序。但該草案未能引進針對裁判的憲法訴願制度，是本人認為美中不足之處。我國目前諸多法律爭議，其實並不是因為法律違憲，而是法官適用法律違憲所導致。草案主事者之所以不採針對裁判的憲法訴願，顯然是寄望於終審法院，尤其是最高法院的把關，認為毋須大法官介入。但終審法院一向有意無意與憲法保持距離，雖然也屢有根據憲法觀點糾正下級審判決的佳作，但欠缺憲法意識而難以在憲法面前站得住腳的判決仍所在多有，致使眾多法律本身合憲，但解釋、適用法律違憲而侵害人權的案件無從獲得救濟。為使人權獲得更周延保護，本人期盼能修法，引進針對裁判的憲法訴願制度，讓人民亦能針對裁判違憲聲請大法官解釋。
4. 終審法院設大法庭，重建統一法律見解的機制
影響司法公信力的制度因素有多端，我認為，關鍵之一是法官法律見解不一致，民眾無所適從，導致官司勝負，有時繫於碰上哪位法官的運氣。向來統一法官法律見解的機制是判例，但判例不是出自裁判作用，而是司法行政作用篩選出來，卻對法官裁判見解擁有強大拘束力，難免遭受司法行政侵犯審判獨立的質疑。且判例有拘束力的另一面，表示沒有被選為判例的所有其他裁判先例都沒有拘束力，無形中鼓勵法官在判例之外，以審判獨立為名，各吹各的一把號，反而有惡化、加深司法見解歧異之嫌。決議也存在類似問題。所以我要呼籲一個觀念，最高法院（含最高行政法院）每一個判決都是判決先例，都應對下級審擁有相同拘束力，經由審級制度，達成垂直統一法律見解的目標。但最高法院判決對下級審有拘束力的前提是，最高法院有許多庭，庭與庭之間也需統一法律見解，否則沒有資格要求下級審也需遵守最高法院見解，而要達成水平統一最高法院法律見解的機制，應該是設置大法庭，由有意變更判決先例的最高法院法官向大法庭申請審判。
法律見解歧異除可能出現在最高法院，也可能出現在不得上訴第三審案件（例如侮辱罪、誹謗罪等）的終審法院，因此也應有與最高法院大法庭類似的機制存在，以統一不得上訴第三審案件間的法律見解。
二、關於大法官再任的問題
以上是我對司改一些看法，接著談一下我對再任大法官是否違憲的看法。我這次接受大法官並為司法院院長之提名，有若干朋友對其合憲性存有疑慮。卸任大法官再任大法官，於92年新制實施後未曾發生過，對其產生疑慮，因此是可以理解的。本人既接受提名，就表示本人確信並不違憲，因此有義務在此向國人說明理由：
憲法增修條文第5條第2項規定，「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。」根據修憲實錄修憲國代的發言，其規範目的似乎是為避免出現現任大法官為求獲得總統關愛眼神，繼續予以提名，而刻意迎合總統意志做解釋，以致傷害大法官獨立性的情事發生。解釋上，條文所禁止之連任應有兩種情形：第一種情形，指大法官於一任任滿後，無縫接軌，繼續任下一個任期之謂。第二種情形，指大法官於一任任期屆滿前的一段時間前，例如幾個月或一年甚至二年前，先行辭職，惟離職後所空出來的缺並未補人，等到原任期快屆滿時，總統再次提名該名已辭職大法官回鍋擔任大法官，重新起算八年。這種情形之所以也應禁止，理由很明顯，因如果不禁止，經由這種規避途徑，大法官可以取巧地經由短暫辭任大法官的方式，達到實質連任的目的，則不得連任的原意將完全被架空了。
本人的情形，是完全任滿後一段時間，再任大法官，明顯與前述兩種連任的情形不同。再任雖然與連任有別，且不在憲法所明文禁止之列，但會否影響大法官的獨立性，因此政治上應認為不妥，宜予避免？我認為，確實是有可能影響審判獨立的，但應該視再任間隔時間的久暫而定，未可一概而論。明顯地，再任間隔期間越長，越不會影響審判獨立；反之，間隔期間越短，越會影響審判獨立。畢竟如果可以在卸任後的一定短暫時間經過後再任大法官，難保不會存在現任大法官為求卸任後有再任大法官機會，而巴結、迎合未來仍擁有大法官提名權的現任總統做解釋的風險。我想這也是有些朋友質疑再任合憲性之所在。
問題是，再任間隔多短，會被認為有過大影響獨立審判的風險，而應予避免？或換另一個說法，再任間隔至少多久，方可認為影響獨立審判的風險較小，而可以被容忍？有無可資依循標準？1997年修憲時的國民大會修憲實錄並未有隻言片語提到再任，倒是當時的國大代表，同時也是現行大法官任期條款的提案人彭錦鵬教授，今年8月9日於蘋果日報投書，對此問題有所說明。彭教授指出其制度設計的原意是禁止連任，至於「大法官卸任之後，其優秀者再獲總統提名擔任大法官而再任，一方面確保任命之公正，另一方面再用卓越的司法精英，都是當初設計大法官任期結構的原意。」換言之，彭教授認為制度設計原意並不禁止再任，甚至對再任持一定的肯定態度。至於有無再任間隔多久的要求，彭教授說，「從目前大法官任期個別計算並已充分交錯的實際情形而言，大法官受到任命干涉之制度風險已大幅降低。大法官再任之間隔期間衡量總統任期4年，並參考選制補選成例訂為至少2年，應屬適當。」
彭教授認為間隔2年為適當。也有人主張8年。但考量總統任期4年，以及1997年修憲時，為交錯任期而規定92年提名的大法官有8年及4年任期者兩類，足見修憲者當時預想的提名大法官間隔也是4年，則再任間隔期間應該是至少4年為當。畢竟政治情勢變化莫測，現任大法官實難以預知現任總統是否一定也將是其卸任4年後，或甚至更久遠之後的總統候選人，並且一定會勝選，因此較難想像會出現為求卸任間隔4年或更久之後再任大法官而巴結、逢迎現任總統的風險。當然，風險不能說絕對沒有，但實在太小了，如果連這也要防，則所有現任法官，尤其辦過涉及政治人物案件的法官，也都會因為有預先巴結未來可能的總統，而影響審判獨立的風險，必須一律被阻絕於大法官之門外了。
至於有人進一步質疑，如果大法官卸任後可以再任，那是不是表示我們也可以恭迎已卸任多年的70或80歲老前輩「再戰江湖」？也有人因不為其所喜的特定大法官日後不排除可能再任大法官，甚至「高昇」院長，而驚嚇連連，對再任期期以為不可。我認為只要經過至少4年的間隔，且未設年齡上限（德國上限68歲，我國未來也可考慮修法設年齡上限），剩餘的只是適任與否，而不是違憲與否的問題，重點在國會的把關。如果不信任國會的把關，那就表示對民主沒信心了。況如果擔心國會把關不嚴謹，可能放不適任的卸任大法官進來，然事實上國會同樣可能放不適任的初任大法官進來，這個風險是同樣存在的。另外也有人質疑，適任大法官的人選，所在多有，何需再開一扇允許卸任大法官再任的方便巧門，阻撓新陳代謝？我認為這層顧慮有點多餘，再任如果允許的話，考量一般卸任後的年紀，加上至少4年間隔，再任絕對只會是少數，加上中華民國大法官人數在比較法上少見的多達15名，還擔心阻撓新陳代謝嗎？
總之，法律解釋，始於文義，終於文義，在文義許可範圍，有解釋空間，可能嚴格解釋，或擴張解釋，但無論如何，不能逾越文義許可範圍。連任的中文含意不難懂，就是一任任滿後無縫接軌繼續任下一任，修憲實錄也是舉過去大法官可以一屆屆的連任下去為例，說明修憲者對連任的理解，才規定以後禁止連任。既然憲法是規定不得連任，怎能超越文義，強解釋成也包括禁止再任，一生只能任職一次？
我自100年9月卸任大法官迄今已將近5年，考量既非連任，再任間隔也超過4年，並無違憲疑慮，因此經考慮後決定接受總統提名。近一週來質疑違憲聲浪一波波襲來，對我來說確實是始料未及，雖然令我個人感到沮喪，但沒有影響我對並未違憲的確信。如果大家無論如何一定要禁止再任，我的建議，就修憲吧，學學德國聯邦憲法法院法第4條規定，明文把連任（anschliessende Wiederwahl）與再任（spätere Wiederwahl）兩者都一併列舉禁止掉，同時修法規定年齡上限（例如70歲）。說真的，8年並不長，對很多大法官而言，經過開始的摸索、學習，再過一段時間鍛鍊，剛開始感到比較成熟、得心應手沒多久，倏忽就要卸任了。當初修憲時，將大法官任期從9年減為更短的8年，只禁連任，不禁再任，從經驗傳承與新陳代謝兩種法益之權衡來看，似乎也有其一定道理的。
作者：許宗力（總統府正式提名司法院長人選）
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