世新大學法律學系-- 張嘉尹
【作者說明】共和國的危機還沒解除
在這一篇文章正式刊登之前，我曾經在網誌上將其中兩節「抵抗作為重建憲政民主之路」、「台灣正面臨一場憲政危機」摘錄發表，獲得了不少迴響，本文於4月3日隨著《台灣法學雜誌》第245期刊出後，由於對該期總編隨筆表達抗議，我隨即在網誌上發表〈如果這不是反動的修辭，那什麼才是〉引起了更大的迴響與分享。
隨著318學運在前天(410)的暫時落幕，我並不認為共和國的危機已經解除，在昨天(411)我們看到的是，威權的黑手再度申進人民的自由裡，警察再度濫用他的公權力，不但違背口頭承諾的驅離在立法院外的群眾，還公告一個明顯違法違憲的決定，創設了一個集會遊行法上奇怪的「一般性處分」：向未來全面禁止公投盟的集會申請，除此之外，學運期間蠢蠢欲動的保守勢力，也開始借題發揮的反撲，於是昨天晚上包圍中正一分局的自發性集會，開始被不少媒體與網路媒介所抹黑。這個保守勢力的反撲當然不會到此為止，在秩序與安定的大蠹之下，利用廣大中產階級對於失序的恐懼，開始創設一種對於威權的心理需求，因此，法治與民主勢必再度受到扭曲。為了讓廣大的讀者可以了解我更完整的論證，因此決定將〈保衛共和國！──318學運的憲法學詮釋〉全文刊登在網誌上。
這一篇本來是應期刊邀稿所撰寫的時事評論，由於寫作時欲罷不能，由5000字膨脹到10000字，但是還是未能暢所欲言。也因為是時事評論，有些地方只能點到為止，沒有時間做更完整與縝密的論證，尤其是兩岸協議監督條例以及公民憲政會議兩個重點，都沒有時間寫。我的觀點大體上都已經表達了：1. 個案表徵了憲政危機，2. 新黨國體制加上中國威脅將造成憲政危機，3. 憲政秩序有賴客觀制度與主觀意志來保護，4. 在例外狀態(集體防衛狀態)產生時，抵抗是可以被正當化的。
作者：張嘉尹（世新大學法律學系教授）
大綱
一、 318學運的導火線與爭議點
二、 馬政府的反民主之路
三、 魔鬼藏在黑箱裡
四、 憲政危機迫在眉睫
五、 保護憲法的公民責任
六、 抵抗作為重建憲政民主之路
正文
一、318學運[1]的導火線與爭議點
2014年3月17日下午，在中華民國的立法院發生了一件可稱為民主之恥的事件。當天，內政委員會召開審查兩岸服務業貿易協議（以下簡稱服貿協議）的會議，以張慶忠委員為主席，由於爭議很大，會場處於混亂的狀態，張慶忠竟然離開主席台，在廁所旁邊，使用耳機擴音器宣布，議案已經審議完畢，將服貿協議送院會存查，並宣布散會[2]。雖然9個月來，執政黨信誓旦旦的主張服貿協議一定要通過，但是以這種不但不道德而且也不合法，甚至違憲的方式來強行通過審查議案的程序，不但違反正當法律程序，而且嚴重牴觸憲法的基本原則──民主原則與法治國原則，這是第二天（3月18日）以學生為主的群眾，在場外抗議之後衝入立法院佔領議事大廳的導火線。
目前的爭議之一是，張慶忠對外的宣示內容是否有效？如果他的宣示有效，那麼在程序上，這個議案送交院會存查，反之，則還在委員會，應續行八個委員會的聯席會議，落實去年6月的政黨協商結論，進行逐條審查[3]。根據報載，立法院在2014年3月25日的公報初稿中，記載了當日14時39分開始開會、主席為國民黨立委張慶忠外，主席發言以下的記載則為「報告委員會，出席人數52人，已達法定人數……（現場一片混亂）」[4]。從這個議事錄以及其他所能蒐集到的資訊看來，這個會可能還沒有開始，因為主席尚未宣布「開會」，更沒有進行審議。由於會議尚未正式開始，根本就不存在著會議，張慶忠的宣示只是他個人意見的表達，欠缺法律效力。退一步言，即使已經開會，但是會議並沒有真正進行，何來已經審議完畢之事。一般而言，一個程序完備的會議，必須召集委員在主席台宣布開會，並進行討論事項、詢答、決議，最後宣布散會，顯見的是，張慶忠的宣示，連議事規則中最基本的程序要求都沒有符合。因此依照當天的情形看來，這個「會議」具有司法院釋字第342號解釋與釋字第499號解釋所說的「重大明顯瑕疵」。
根據釋字第342號解釋，「法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效。」釋字第342號解釋理由書中，特別指出明顯重大瑕疵包含「如未經憲法第六十三條之議決程序」。服貿協議的審議雖非法律案的審議，但是作為兩岸的重要經濟協議，屬於一般所稱的自由貿易協定（FTA），在性質上類似國際協定[5]，一旦實施，對於台灣社會的影響非常深遠，應具有可以相提並論的性質，其審查可以比照國際協定的審查[6]，在解釋上，大法官所建立的「重大明顯瑕疵」原則即有適用餘地。根據司法院釋字第499號解釋，「如有重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力。」「所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範。」雖然釋字第499號解釋所指謫的對象是國民大會的修憲行為，但是在本案中亦有適用餘地。如前所述，（準）國際協定的審理既然是立法院的重要職權之一，就如同國民大會的重要職權之一是修憲一樣，其程序正當性的要求可相提並論。
綜而言之，3月17日下午在內政委員會召開會議，作為主席的召委張慶忠所為的宣示，無視於會議尚未正式開始，更未經決議，已經明顯抵觸任何立法院內決議成立或效力的基本程序要求，根據上述司法院解釋，即不生效力。
即使不採用本文的論述方式，從憲法解釋來論證張慶忠的宣示不生法律效力，也可以很容易從上述事實觀察到張慶忠行為的粗暴與草率，對於立法院議事程序的極度不尊重，用白話來說，就是霸王硬上攻。但是執政黨（國民黨）黨團一週以來，一直堅持張慶忠宣示的有效性，亦即全案已經送出委員會，現在只能由院會來處理，很明顯的，執政黨立法院黨團的見解是一個昧於事實與法律的主張。
二、馬政府的反民主之路
為何一個內政委員會召委的違法與不當行為，會引起社會的極度不滿，並演變為學生衝入並佔領立法院議室大廳的反黑箱服貿抗爭？因為，這並不是一個單一事件，也不是一個立法委員的個人行為，這個行為所代表的意涵，遠超過主要的爭議點──服貿協議，對於台灣的民主制度與憲政體制有很深遠的影響。
這個事件，只是執政黨以及行政權長期以來阻撓立法院審查服貿協議的一連串行為中的一個而已，然而其違法與不當太過明顯，而且一旦如同張慶忠所宣示，全案送院會存查，在執政黨佔國會多數的情況下，原則上逐條審查與表決的機會就喪失了。除了在歷次的公聽會與先前的審查會中，不是採取虛應故事的方式，讓公聽會無法發揮作用，就是動用議事干擾，阻止實質審查。此外，作為執政黨主席的馬總統與行政院的官員除了信誓旦旦，強硬的主張立法院對於服貿協議只能照案通過，連一個字都不能改。更動用各種機制，準備強渡關山，馬總統去年（2013年）9月所發動的「九月政爭」[7]，只是其中比較顯著的例子。
在「九月政爭」中，馬總統企圖透過違法的監聽與黨機器，來逼退立法院院長王金平。當時，馬總統不但聽取並要求檢察總長違法洩密，還縱容檢察總長與特偵組違法公佈監聽譯文，並動員國民黨考紀會撤銷王金平的黨籍，企圖剝奪他的立委資格以使其去職，這個政治鬥爭幾乎引發了一場憲政危機。其實，這個政治鬥爭如果放在服貿協議審查的脈絡中觀察，其對於憲政秩序的意義就更清楚了。
首先，馬鬥王的一個主要原因，就在於去年6月以後，王沒有聽從馬的意志，在7、8月召開的立法院臨時會中強行通過服貿協議，反而是在去年6月時，主持政黨協商決定服貿協議逐條審查。其次是，「九月政爭」的基本結構在於身兼國民黨主席的馬總統，透過總統行政權力與黨機器的濫用，企圖逼退立法院院長。這一次馬主席在黨內下達強力的指令，要求在今年6月以前一定通過服貿協議，不但導致執政黨以國會多數黨的身分，罕見的動用議事干擾，阻止立法院八個委員會聯席會議對於服貿協議的逐條審查，更以強渡關山的方式，在3月17日下午，由張慶忠違法的逕行宣布「服貿視為已審查，送交院會存查」，這個基本結構並沒有改變，還是重複的以黨領政，強勢的運作黨團，運用黨紀綁架黨籍立委，造成國民黨籍的立委無法再履行民意代表的職責，而萎縮成黨意志的執行者，讓多數決變成多數暴力，並蠻橫的撕毀政黨協商的結論，摧毀了立法院長久以來形成的慣例，更封殺在野黨立法委員進行民主審議的機會。
執政黨如何架空立法院的權力，可以檢視以下兩個主張。
一開始，馬政府利用一個說詞，聲稱服貿協議只是一個兩岸經濟合作架構協議（ECFA）下，用來補充這個架構的協議，因此可以適用兩岸人民關係條例第5條第2項之規定：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」並聲稱由於服貿協議的內容，並未涉及法律修正，也無須另訂法律來規範，因此在報請行政院核定之後，只要送立法院備查即可，這是簽訂服貿協議前就打好的算盤。這個主張幾乎完權剝奪立法院審查服貿協議的任何機會，無論在事實上，還是在法律上都有很大的疑問，因為影響層面這麼大的協議，不可能毫不涉及法律的修正或制定[8]。此外，服貿協議影響到數百萬就業人口，涉及了金融、電信、社福、醫療、交通運輸等等重大議題[9]，對於人民基本權利的影響極大，在憲法上怎麼可能會得出立法院毫無置喙餘地的見解？從憲法的觀點出發，反而會得出國會保留的結論才對。在引起社會大眾極度關切之後，至少表面上，馬政府不敢公然再做同樣主張，而且在進行朝野協商之後，這個案件將以類似行政命令的審查程序，進入立法院全院委員會進行逐條審查。
然而真正要進行逐條審查時，執政黨開始進行議事杯葛，讓審查無法正常進行。後來就導致張慶忠的違法宣示，我們可以從他宣式的內容，得到更多執政黨企圖架空立法院的佐證。張慶忠宣告「服貿視為已審查，送交院會存查」的理由，在於對於服貿協議的一個錯誤定性，他以及馬政府的許多官員，例如行政院長江宜樺、陸委會主委王郁琦，口徑一致，主張服貿協議是行政命令，因此根據立法院職權行使法第61條第1項規定：「各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完成之；逾期未完成者，視為已經審查。但有特殊情形者，得經院會同意後展延；展延以一次為限。」他們認為，既然服貿協議已經送立法院交付審查超過3個月，立法院逾期未完成審查，所以視為「已經審查」。這個主張的問題，在於其前提難以成立，兩岸簽訂的服貿協議並非行政命令。
首先，將兩個政治實體所簽訂的自由貿易協定定位為行政命令，只是馬政府為了阻止立法院有審查的機會，而不誠實的將類似國際條約、協定性質的約定，降級為命令層級的規範。試想，如果服貿協議真的是在法規範效力位階中等級很低的行政命令，根據司法院釋字第371號解釋，倘若未來發生法律爭議，當具有審判權的法官認定其違法或違憲時，得逕行不予適用，如此一來，服貿協議所具有的法安定性相對於一般的國際協定而言，可以說非常低，這不但違背國際慣例，更不是想要規避立法院審查的馬政府所能接受的結果。其次，如同法律學者黃丞儀所指出，根據中央法規標準法的規定，行政命令一定要冠上該法所規定的七種名稱之一，服貿協議則根本不具有命令的名稱，單從形式觀察，即否定其為行政命令的可能性。更何況，發布行政命令必須具有法律授權或是至少本於其組織法上的法定職權，服貿協議乃是根據「海峽兩岸經濟合作架構協議」及世界貿易組織「服務貿易總協定」來訂定，由於這兩項協議或協定僅是具有條約性質的文本，因此欠缺行政命令所需具備的法規範基礎[10]。
在法律論述中，這個問題當然還可以繼續討論，甚至去討論，假使服貿協議並非行政命令，其審查比照行政命令是否符合憲法？此次立法院對於服貿協議的審查看乎比照行政命令的審查，但是行政院與國民黨立法院黨團卻又主張，服貿協議具有國際協定性質，因此只能夠照案通過，不能修改任何一個條文。由此可見，馬政府對於服貿協議的主張根本不具一致性，內容相互矛盾，充滿了任意性，已經違反「法律理性」的基本要求，由此甚至可以推論，服貿協議的法律性質是一個假議題，其主要的功能是政治性的，只是用以阻止立法院進行實質審查，這個推論可以從立法院所舉辦公聽會的情況，以及近來執政黨立委議事杯葛八個委員會聯席會議進行審查的情況得到佐證。
馬政府這些有意的行動所造成的結果是，行政與立法逐漸的實質一體化，導致憲法所設計的權力分立制度遭到破壞，對於憲政民主具有關鍵性的代議民主制也逐漸徒具形式，成為一個僅僅具有轉化黨（主席）意志功能的工具。這個結構，讓執政黨主席的意志凌駕人民的意志，並取代人民的意志，讓國家機器成為執政黨的工具，在作用上無異於台灣民主化以前的「黨國體制」，可稱為「新黨國體制」[11]。
三、魔鬼藏在黑箱裡
這個正在形成的「新黨國體制」不但是反民主的，其行為特質充滿了恨、暴力與欺騙，與獨裁政權已相去不遠，而與自由民主憲政秩序所奠基的基本價值背道而馳。有關於恨，只要觀察身為總統的馬英九如何對待他過去的政敵與現在的階下囚，陳水扁前總統，就可以了解，即使陳水扁是罪有應得，一個已經被關到身體與精神都出現重大疾病，被認為具有不同黨派立場的醫師幾乎都一致的診斷[12]，應該居家療養才有利於醫學上的治療的病患，基於憲法對於人性尊嚴的起碼保障，都應允許其居家療養，但是馬政府無視於這個最起碼的憲法要求，悍然拒絕給予符合人性尊嚴的對待[13]。
有關於暴力，除了上述在黨機器與在立法院裡，所採取的相對和平與柔性的多數暴力之外，對於沒有掌握任何政治權力的異議者，則毫無顧忌的濫用物理暴力。自從2008年馬英九就任總統以來，尤其是從當時中國海協會會長陳雲林來台之時開始，這個政府就假借集會遊行法、社會秩序維護法以及國安法等相關法律，對於正當行使憲法所保障集會遊行自由與言論自由權的人民，幾乎都以逾越比例原則而違法、違憲的方式，施以暴力的對待。在2014年3月24日凌晨，對於和平抗議的學生採取暴力方式，使用盾牌、警棍毆打學生，甚至在包圍之後，威嚇並動用私刑[14]，到最後甚至使用具有高度危險性、容易造成重傷害的噴水車（俗稱「水砲」）對著身體直接攻擊，只是最近與最血腥的一次對於人民的鎮壓[15]。政府對於和平的集體抗議以逾越比例原則的暴力行動予以鎮壓，除了物理暴力所造成的身體傷害以外，對於民主制度更大的威脅與傷害，來自於暴力所造成的心理效果，亦可稱為寒蟬效應（chilling effect）。除此之外，2008年以來，檢調與警察系統在人民集體抗議之後，動輒以社會秩序維護法，集會遊行法、刑法等法律為依據，濫行盤查、留置、逮捕甚至起訴，則是對於人民以集會遊行方式表達政治性言論更具有寒蟬效應的「司法暴力」。
有關於欺騙，目前的著例是馬政府執行國家暴力之後，行政院與警政署竟然無視於國內外平面媒體、電子媒體以及網路上各種小眾媒體與臉書等社交網站上，所提供的影音、相片、以及文字的各種證據與報導[16]，睜眼說瞎話的對外宣稱：一切依法處理、依法行政、警方以和平的方式執法，連最該負責的下令者行政院長江宜樺，都可以在警察血腥鎮壓之後對外聲稱，警察是以抬人、拍肩的方式驅離群眾[17]。然而這個例子只是冰山一角，馬政府對於服貿協議的整個處理方式，在在顯示這個正在形成的「新黨國體制」所具有的欺騙性。
為何許多公民團體以及這一次的318學運，會把馬政府簽訂的服貿協議稱為「黑箱服貿」？答案很簡單，除了上一節所描繪的，馬政府以各種方式阻撓立法院的逐條審查之外，在與中國簽訂影響台灣如此深遠的服貿協議之前，行政院根本沒有與立法院會商，提供任何資料，在簽訂後，一開始更是主張，立法院對於服貿協議沒有審查權，協議只要送立法院備查即可，即使後來因為朝野協商而勉強接受，不逕付二讀而先送全院委員會審查的方案，仍然堅持主張只可以審不能修。然而從去年6月到現在整整9個月，馬政府從來沒有提供立法院足以作為審查依據的資料。對於台灣社會去年6月起所表現的嚴重關切與疑慮，馬政府更沒有做適當而實質的回應，這包含去年6月就答應要做的衝擊評估報告，到了現在還是沒有執行，更不用說提出。如同法律學者顏厥安所指出的，整個過程中，欠缺了正常政府在做重大決策時應具有的正當性要求：「公開透明」與「理性溝通」[18]。迄今為止，馬政府處理服貿協議的過程，簡言之，就是「程序不透明，資訊不公開，評估不敢做，條文有問題，項目有爭議，開放不對等」[19]。
如果把各界的疑慮做一個總結，主要來自兩方面，一方面是經濟的衝擊影響，這方面各界所表達的疑慮與提供的資料，已經多到不可勝收，其表現出來的專業度更是非行家難以窺其全貌，但是馬政府到現在仍然沒有實質的回應。另一方面是國家安全的衝擊影響，尤其是簽約的對方，並不是美國、日本、韓國等等，早已民主化的自由國家，而是一個迄今仍宣稱台灣是其領土一部分的中國，這個國家對於台灣國家安全的威脅性，根本明顯到毋須說明，如果在大規模開放服務業時，毫無清楚具體的國家安全影響評估，這種作業模式只會啟人疑竇，懷疑在黑箱裡面，是否藏著什麼不可告人之密。馬政府對於這兩方面的疑慮，到今天都還不願意負責面對，對於大眾的回應千篇一律，只能一再「跳針」的重複服貿協議對於台灣的重要性，以宣傳代替說明。不然，就是透過黨機器架空國家機器，試圖強行通過這個持續具有「黑箱」性質的服貿協議。
四、憲政危機迫在眉睫
筆者曾在另一篇論文中試圖界定「憲政危機」（constitutional crisis; Verfassungskrise）的概念，茲再簡單說明如下。憲政危機的概念指涉範圍通常超出違憲概念，重大的違憲行為可能導致憲政危機，但是憲政危機卻不一定來自於形式的（正式的）違憲行為。憲政危機必須發生在一個巨視層面，而且對於憲法秩序具有結構性的後果，亦即已經危及了重大憲法原則的存續，使作為憲政秩序核心的憲政主義瀕臨破壞與瓦解。另一方面，憲政危機是一個動態的概念，而非單純的狀態概念，指涉的並非一個全有或全無的現象，而是一個漸層的概念，因為憲政體制崩壞並非一蹴可幾，而是有跡可循，積聚而成。當時筆者認為，在「九月政爭」中，馬總統逼退立法院院長的行動雖具有引發憲法危機的潛能，但是尚未跨過門檻構成憲政危機。由於後來並未導致立法院院長下台，因此就結果論，憲政危機尚未揭開序幕。然而筆者同時強調，如果憲法無能力阻止牴觸憲政主義的權力運作，尤其是，如果行政權可以透過黨機器侵奪立法權[20]，導致權力分立憲政體制的崩解，讓黨紀凌駕民主原則，架空了憲法對於行政權與立法權的權力劃分，那麼憲政危機就迫在眉睫了，因為，台灣的憲政民主將在這個過程中逐漸轉變為黨政合一、行政權與立法權合一的「新黨國體制」[21]。
這個實質上屬於「憲法革命」的過程，可能不是以鉅變的方式來表現出來，而是以量變到質變的方式進行，對於憲政體制而言，後者尤其致命，因為這是一種表面上看似合法的過程，憲法的正式制度，尤其是法律系統內的司法制度或是立法制度、監察制度，對於這種模式特別欠缺免疫力，因為當法律系統以法／不法的二元符碼化（die binäre Codierung von Recht und Unrecht）來運作時，對於以合法符碼包裝的行動，就比較容易欠缺可辨識的工具。即使是職司憲法守護任務的大法官，由於可以使用的法律程式（Programme des Rechts）比一般法院多，尤其因為可以解釋適用憲法，擁有憲法解釋權與違憲審查權，因而有可能切換於法律系統與政治系統之間，換言之，透過宣告政治行動屬於違憲無效，而有潛力保護憲法秩序免於毀滅於政治系統的「柔性革命」，但是這畢竟只是一種制度上的可能性而已，是否能夠實現，則有賴於其他的配套制度設計，例如大
在這一篇文章正式刊登之前，我曾經在網誌上將其中兩節「抵抗作為重建憲政民主之路」、「台灣正面臨一場憲政危機」摘錄發表，獲得了不少迴響，本文於4月3日隨著《台灣法學雜誌》第245期刊出後，由於對該期總編隨筆表達抗議，我隨即在網誌上發表〈如果這不是反動的修辭，那什麼才是〉引起了更大的迴響與分享。
隨著318學運在前天(410)的暫時落幕，我並不認為共和國的
這一篇本來是應期刊邀稿所撰寫的時事評論，由於寫作時欲罷不能，
作者：張嘉尹（世新大學法律學系教授）
大綱
一、 318學運的導火線與爭議點
二、 馬政府的反民主之路
三、 魔鬼藏在黑箱裡
四、 憲政危機迫在眉睫
五、 保護憲法的公民責任
六、 抵抗作為重建憲政民主之路
正文
一、318學運[1]的導火線與爭議點
2014年3月17日下午，在中華民國的立法院發生了一件可稱為
目前的爭議之一是，張慶忠對外的宣示內容是否有效？如果他的宣示
根據釋字第342號解釋，「法律案之立法程序有不待調查事實即可
綜而言之，3月17日下午在內政委員會召開會議，作為主席的召委
即使不採用本文的論述方式，從憲法解釋來論證張慶忠的宣示不生法
二、馬政府的反民主之路
為何一個內政委員會召委的違法與不當行為，會引起社會的極度不滿
這個事件，只是執政黨以及行政權長期以來阻撓立法院審查服貿協議
在「九月政爭」中，馬總統企圖透過違法的監聽與黨機器，來逼退立
首先，馬鬥王的一個主要原因，就在於去年6月以後，王沒有聽從馬
執政黨如何架空立法院的權力，可以檢視以下兩個主張。
一開始，馬政府利用一個說詞，聲稱服貿協議只是一個兩岸經濟合作
然而真正要進行逐條審查時，執政黨開始進行議事杯葛，讓審查無法
首先，將兩個政治實體所簽訂的自由貿易協定定位為行政命令，只是
在法律論述中，這個問題當然還可以繼續討論，甚至去討論，假使服
馬政府這些有意的行動所造成的結果是，行政與立法逐漸的實質一體
三、魔鬼藏在黑箱裡
這個正在形成的「新黨國體制」不但是反民主的，其行為特質充滿了
有關於暴力，除了上述在黨機器與在立法院裡，所採取的相對和平與
有關於欺騙，目前的著例是馬政府執行國家暴力之後，行政院與警政
為何許多公民團體以及這一次的318學運，會把馬政府簽訂的服貿
如果把各界的疑慮做一個總結，主要來自兩方面，一方面是經濟的衝
四、憲政危機迫在眉睫
筆者曾在另一篇論文中試圖界定「憲政危機」（constitut
這個實質上屬於「憲法革命」的過程，可能不是以鉅變的方式來表現