2014年4月12日星期六

張嘉尹：保衛共和國！──318學運的憲法學詮釋

世新大學法律學系-- 張嘉尹

【作者說明】共和國的危機還沒解除

在這一篇文章正式刊登之前，我曾經在網誌上將其中兩節「抵抗作為重建憲政民主之路」、「台灣正面臨一場憲政危機」摘錄發表，獲得了不少迴響，本文於4月3日隨著《台灣法學雜誌》第245期刊出後，由於對該期總編隨筆表達抗議，我隨即在網誌上發表〈如果這不是反動的修辭，那什麼才是〉引起了更大的迴響與分享。

隨著318學運在前天(410)的暫時落幕，我並不認為共和國的危機已經解除，在昨天(411)我們看到的是，威權的黑手再度申進人民的自由裡，警察再度濫用他的公權力，不但違背口頭承諾的驅離在立法院外的群眾，還公告一個明顯違法違憲的決定，創設了一個集會遊行法上奇怪的「一般性處分」：向未來全面禁止公投盟的集會申請，除此之外，學運期間蠢蠢欲動的保守勢力，也開始借題發揮的反撲，於是昨天晚上包圍中正一分局的自發性集會，開始被不少媒體與網路媒介所抹黑。這個保守勢力的反撲當然不會到此為止，在秩序與安定的大蠹之下，利用廣大中產階級對於失序的恐懼，開始創設一種對於威權的心理需求，因此，法治與民主勢必再度受到扭曲。為了讓廣大的讀者可以了解我更完整的論證，因此決定將〈保衛共和國！──318學運的憲法學詮釋〉全文刊登在網誌上。

這一篇本來是應期刊邀稿所撰寫的時事評論，由於寫作時欲罷不能，由5000字膨脹到10000字，但是還是未能暢所欲言。也因為是時事評論，有些地方只能點到為止，沒有時間做更完整與縝密的論證，尤其是兩岸協議監督條例以及公民憲政會議兩個重點，都沒有時間寫。我的觀點大體上都已經表達了：1. 個案表徵了憲政危機，2. 新黨國體制加上中國威脅將造成憲政危機，3. 憲政秩序有賴客觀制度與主觀意志來保護，4. 在例外狀態(集體防衛狀態)產生時，抵抗是可以被正當化的。

作者：張嘉尹（世新大學法律學系教授）

大綱

一、 318學運的導火線與爭議點

二、馬政府的反民主之路

三、魔鬼藏在黑箱裡

四、憲政危機迫在眉睫

五、保護憲法的公民責任

六、抵抗作為重建憲政民主之路

正文

一、318學運[1]的導火線與爭議點

2014年3月17日下午，在中華民國的立法院發生了一件可稱為民主之恥的事件。當天，內政委員會召開審查兩岸服務業貿易協議（以下簡稱服貿協議）的會議，以張慶忠委員為主席，由於爭議很大，會場處於混亂的狀態，張慶忠竟然離開主席台，在廁所旁邊，使用耳機擴音器宣布，議案已經審議完畢，將服貿協議送院會存查，並宣布散會[2]。雖然9個月來，執政黨信誓旦旦的主張服貿協議一定要通過，但是以這種不但不道德而且也不合法，甚至違憲的方式來強行通過審查議案的程序，不但違反正當法律程序，而且嚴重牴觸憲法的基本原則──民主原則與法治國原則，這是第二天（3月18日）以學生為主的群眾，在場外抗議之後衝入立法院佔領議事大廳的導火線。

目前的爭議之一是，張慶忠對外的宣示內容是否有效？如果他的宣示有效，那麼在程序上，這個議案送交院會存查，反之，則還在委員會，應續行八個委員會的聯席會議，落實去年6月的政黨協商結論，進行逐條審查[3]。根據報載，立法院在2014年3月25日的公報初稿中，記載了當日14時39分開始開會、主席為國民黨立委張慶忠外，主席發言以下的記載則為「報告委員會，出席人數52人，已達法定人數……（現場一片混亂）」[4]。從這個議事錄以及其他所能蒐集到的資訊看來，這個會可能還沒有開始，因為主席尚未宣布「開會」，更沒有進行審議。由於會議尚未正式開始，根本就不存在著會議，張慶忠的宣示只是他個人意見的表達，欠缺法律效力。退一步言，即使已經開會，但是會議並沒有真正進行，何來已經審議完畢之事。一般而言，一個程序完備的會議，必須召集委員在主席台宣布開會，並進行討論事項、詢答、決議，最後宣布散會，顯見的是，張慶忠的宣示，連議事規則中最基本的程序要求都沒有符合。因此依照當天的情形看來，這個「會議」具有司法院釋字第342號解釋與釋字第499號解釋所說的「重大明顯瑕疵」。

根據釋字第342號解釋，「法律案之立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法，亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告其為無效。」釋字第342號解釋理由書中，特別指出明顯重大瑕疵包含「如未經憲法第六十三條之議決程序」。服貿協議的審議雖非法律案的審議，但是作為兩岸的重要經濟協議，屬於一般所稱的自由貿易協定（FTA），在性質上類似國際協定[5]，一旦實施，對於台灣社會的影響非常深遠，應具有可以相提並論的性質，其審查可以比照國際協定的審查[6]，在解釋上，大法官所建立的「重大明顯瑕疵」原則即有適用餘地。根據司法院釋字第499號解釋，「如有重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力。」「所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範。」雖然釋字第499號解釋所指謫的對象是國民大會的修憲行為，但是在本案中亦有適用餘地。如前所述，（準）國際協定的審理既然是立法院的重要職權之一，就如同國民大會的重要職權之一是修憲一樣，其程序正當性的要求可相提並論。

綜而言之，3月17日下午在內政委員會召開會議，作為主席的召委張慶忠所為的宣示，無視於會議尚未正式開始，更未經決議，已經明顯抵觸任何立法院內決議成立或效力的基本程序要求，根據上述司法院解釋，即不生效力。

即使不採用本文的論述方式，從憲法解釋來論證張慶忠的宣示不生法律效力，也可以很容易從上述事實觀察到張慶忠行為的粗暴與草率，對於立法院議事程序的極度不尊重，用白話來說，就是霸王硬上攻。但是執政黨（國民黨）黨團一週以來，一直堅持張慶忠宣示的有效性，亦即全案已經送出委員會，現在只能由院會來處理，很明顯的，執政黨立法院黨團的見解是一個昧於事實與法律的主張。

二、馬政府的反民主之路

為何一個內政委員會召委的違法與不當行為，會引起社會的極度不滿，並演變為學生衝入並佔領立法院議室大廳的反黑箱服貿抗爭？因為，這並不是一個單一事件，也不是一個立法委員的個人行為，這個行為所代表的意涵，遠超過主要的爭議點──服貿協議，對於台灣的民主制度與憲政體制有很深遠的影響。

這個事件，只是執政黨以及行政權長期以來阻撓立法院審查服貿協議的一連串行為中的一個而已，然而其違法與不當太過明顯，而且一旦如同張慶忠所宣示，全案送院會存查，在執政黨佔國會多數的情況下，原則上逐條審查與表決的機會就喪失了。除了在歷次的公聽會與先前的審查會中，不是採取虛應故事的方式，讓公聽會無法發揮作用，就是動用議事干擾，阻止實質審查。此外，作為執政黨主席的馬總統與行政院的官員除了信誓旦旦，強硬的主張立法院對於服貿協議只能照案通過，連一個字都不能改。更動用各種機制，準備強渡關山，馬總統去年（2013年）9月所發動的「九月政爭」[7]，只是其中比較顯著的例子。

在「九月政爭」中，馬總統企圖透過違法的監聽與黨機器，來逼退立法院院長王金平。當時，馬總統不但聽取並要求檢察總長違法洩密，還縱容檢察總長與特偵組違法公佈監聽譯文，並動員國民黨考紀會撤銷王金平的黨籍，企圖剝奪他的立委資格以使其去職，這個政治鬥爭幾乎引發了一場憲政危機。其實，這個政治鬥爭如果放在服貿協議審查的脈絡中觀察，其對於憲政秩序的意義就更清楚了。

首先，馬鬥王的一個主要原因，就在於去年6月以後，王沒有聽從馬的意志，在7、8月召開的立法院臨時會中強行通過服貿協議，反而是在去年6月時，主持政黨協商決定服貿協議逐條審查。其次是，「九月政爭」的基本結構在於身兼國民黨主席的馬總統，透過總統行政權力與黨機器的濫用，企圖逼退立法院院長。這一次馬主席在黨內下達強力的指令，要求在今年6月以前一定通過服貿協議，不但導致執政黨以國會多數黨的身分，罕見的動用議事干擾，阻止立法院八個委員會聯席會議對於服貿協議的逐條審查，更以強渡關山的方式，在3月17日下午，由張慶忠違法的逕行宣布「服貿視為已審查，送交院會存查」，這個基本結構並沒有改變，還是重複的以黨領政，強勢的運作黨團，運用黨紀綁架黨籍立委，造成國民黨籍的立委無法再履行民意代表的職責，而萎縮成黨意志的執行者，讓多數決變成多數暴力，並蠻橫的撕毀政黨協商的結論，摧毀了立法院長久以來形成的慣例，更封殺在野黨立法委員進行民主審議的機會。

執政黨如何架空立法院的權力，可以檢視以下兩個主張。

一開始，馬政府利用一個說詞，聲稱服貿協議只是一個兩岸經濟合作架構協議（ECFA）下，用來補充這個架構的協議，因此可以適用兩岸人民關係條例第5條第2項之規定：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」並聲稱由於服貿協議的內容，並未涉及法律修正，也無須另訂法律來規範，因此在報請行政院核定之後，只要送立法院備查即可，這是簽訂服貿協議前就打好的算盤。這個主張幾乎完權剝奪立法院審查服貿協議的任何機會，無論在事實上，還是在法律上都有很大的疑問，因為影響層面這麼大的協議，不可能毫不涉及法律的修正或制定[8]。此外，服貿協議影響到數百萬就業人口，涉及了金融、電信、社福、醫療、交通運輸等等重大議題[9]，對於人民基本權利的影響極大，在憲法上怎麼可能會得出立法院毫無置喙餘地的見解？從憲法的觀點出發，反而會得出國會保留的結論才對。在引起社會大眾極度關切之後，至少表面上，馬政府不敢公然再做同樣主張，而且在進行朝野協商之後，這個案件將以類似行政命令的審查程序，進入立法院全院委員會進行逐條審查。

然而真正要進行逐條審查時，執政黨開始進行議事杯葛，讓審查無法正常進行。後來就導致張慶忠的違法宣示，我們可以從他宣式的內容，得到更多執政黨企圖架空立法院的佐證。張慶忠宣告「服貿視為已審查，送交院會存查」的理由，在於對於服貿協議的一個錯誤定性，他以及馬政府的許多官員，例如行政院長江宜樺、陸委會主委王郁琦，口徑一致，主張服貿協議是行政命令，因此根據立法院職權行使法第61條第1項規定：「各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完成之；逾期未完成者，視為已經審查。但有特殊情形者，得經院會同意後展延；展延以一次為限。」他們認為，既然服貿協議已經送立法院交付審查超過3個月，立法院逾期未完成審查，所以視為「已經審查」。這個主張的問題，在於其前提難以成立，兩岸簽訂的服貿協議並非行政命令。

首先，將兩個政治實體所簽訂的自由貿易協定定位為行政命令，只是馬政府為了阻止立法院有審查的機會，而不誠實的將類似國際條約、協定性質的約定，降級為命令層級的規範。試想，如果服貿協議真的是在法規範效力位階中等級很低的行政命令，根據司法院釋字第371號解釋，倘若未來發生法律爭議，當具有審判權的法官認定其違法或違憲時，得逕行不予適用，如此一來，服貿協議所具有的法安定性相對於一般的國際協定而言，可以說非常低，這不但違背國際慣例，更不是想要規避立法院審查的馬政府所能接受的結果。其次，如同法律學者黃丞儀所指出，根據中央法規標準法的規定，行政命令一定要冠上該法所規定的七種名稱之一，服貿協議則根本不具有命令的名稱，單從形式觀察，即否定其為行政命令的可能性。更何況，發布行政命令必須具有法律授權或是至少本於其組織法上的法定職權，服貿協議乃是根據「海峽兩岸經濟合作架構協議」及世界貿易組織「服務貿易總協定」來訂定，由於這兩項協議或協定僅是具有條約性質的文本，因此欠缺行政命令所需具備的法規範基礎[10]。

在法律論述中，這個問題當然還可以繼續討論，甚至去討論，假使服貿協議並非行政命令，其審查比照行政命令是否符合憲法？此次立法院對於服貿協議的審查看乎比照行政命令的審查，但是行政院與國民黨立法院黨團卻又主張，服貿協議具有國際協定性質，因此只能夠照案通過，不能修改任何一個條文。由此可見，馬政府對於服貿協議的主張根本不具一致性，內容相互矛盾，充滿了任意性，已經違反「法律理性」的基本要求，由此甚至可以推論，服貿協議的法律性質是一個假議題，其主要的功能是政治性的，只是用以阻止立法院進行實質審查，這個推論可以從立法院所舉辦公聽會的情況，以及近來執政黨立委議事杯葛八個委員會聯席會議進行審查的情況得到佐證。

馬政府這些有意的行動所造成的結果是，行政與立法逐漸的實質一體化，導致憲法所設計的權力分立制度遭到破壞，對於憲政民主具有關鍵性的代議民主制也逐漸徒具形式，成為一個僅僅具有轉化黨（主席）意志功能的工具。這個結構，讓執政黨主席的意志凌駕人民的意志，並取代人民的意志，讓國家機器成為執政黨的工具，在作用上無異於台灣民主化以前的「黨國體制」，可稱為「新黨國體制」[11]。

三、魔鬼藏在黑箱裡

這個正在形成的「新黨國體制」不但是反民主的，其行為特質充滿了恨、暴力與欺騙，與獨裁政權已相去不遠，而與自由民主憲政秩序所奠基的基本價值背道而馳。有關於恨，只要觀察身為總統的馬英九如何對待他過去的政敵與現在的階下囚，陳水扁前總統，就可以了解，即使陳水扁是罪有應得，一個已經被關到身體與精神都出現重大疾病，被認為具有不同黨派立場的醫師幾乎都一致的診斷[12]，應該居家療養才有利於醫學上的治療的病患，基於憲法對於人性尊嚴的起碼保障，都應允許其居家療養，但是馬政府無視於這個最起碼的憲法要求，悍然拒絕給予符合人性尊嚴的對待[13]。

有關於暴力，除了上述在黨機器與在立法院裡，所採取的相對和平與柔性的多數暴力之外，對於沒有掌握任何政治權力的異議者，則毫無顧忌的濫用物理暴力。自從2008年馬英九就任總統以來，尤其是從當時中國海協會會長陳雲林來台之時開始，這個政府就假借集會遊行法、社會秩序維護法以及國安法等相關法律，對於正當行使憲法所保障集會遊行自由與言論自由權的人民，幾乎都以逾越比例原則而違法、違憲的方式，施以暴力的對待。在2014年3月24日凌晨，對於和平抗議的學生採取暴力方式，使用盾牌、警棍毆打學生，甚至在包圍之後，威嚇並動用私刑[14]，到最後甚至使用具有高度危險性、容易造成重傷害的噴水車（俗稱「水砲」）對著身體直接攻擊，只是最近與最血腥的一次對於人民的鎮壓[15]。政府對於和平的集體抗議以逾越比例原則的暴力行動予以鎮壓，除了物理暴力所造成的身體傷害以外，對於民主制度更大的威脅與傷害，來自於暴力所造成的心理效果，亦可稱為寒蟬效應（chilling effect）。除此之外，2008年以來，檢調與警察系統在人民集體抗議之後，動輒以社會秩序維護法，集會遊行法、刑法等法律為依據，濫行盤查、留置、逮捕甚至起訴，則是對於人民以集會遊行方式表達政治性言論更具有寒蟬效應的「司法暴力」。

有關於欺騙，目前的著例是馬政府執行國家暴力之後，行政院與警政署竟然無視於國內外平面媒體、電子媒體以及網路上各種小眾媒體與臉書等社交網站上，所提供的影音、相片、以及文字的各種證據與報導[16]，睜眼說瞎話的對外宣稱：一切依法處理、依法行政、警方以和平的方式執法，連最該負責的下令者行政院長江宜樺，都可以在警察血腥鎮壓之後對外聲稱，警察是以抬人、拍肩的方式驅離群眾[17]。然而這個例子只是冰山一角，馬政府對於服貿協議的整個處理方式，在在顯示這個正在形成的「新黨國體制」所具有的欺騙性。

為何許多公民團體以及這一次的318學運，會把馬政府簽訂的服貿協議稱為「黑箱服貿」？答案很簡單，除了上一節所描繪的，馬政府以各種方式阻撓立法院的逐條審查之外，在與中國簽訂影響台灣如此深遠的服貿協議之前，行政院根本沒有與立法院會商，提供任何資料，在簽訂後，一開始更是主張，立法院對於服貿協議沒有審查權，協議只要送立法院備查即可，即使後來因為朝野協商而勉強接受，不逕付二讀而先送全院委員會審查的方案，仍然堅持主張只可以審不能修。然而從去年6月到現在整整9個月，馬政府從來沒有提供立法院足以作為審查依據的資料。對於台灣社會去年6月起所表現的嚴重關切與疑慮，馬政府更沒有做適當而實質的回應，這包含去年6月就答應要做的衝擊評估報告，到了現在還是沒有執行，更不用說提出。如同法律學者顏厥安所指出的，整個過程中，欠缺了正常政府在做重大決策時應具有的正當性要求：「公開透明」與「理性溝通」[18]。迄今為止，馬政府處理服貿協議的過程，簡言之，就是「程序不透明，資訊不公開，評估不敢做，條文有問題，項目有爭議，開放不對等」[19]。

如果把各界的疑慮做一個總結，主要來自兩方面，一方面是經濟的衝擊影響，這方面各界所表達的疑慮與提供的資料，已經多到不可勝收，其表現出來的專業度更是非行家難以窺其全貌，但是馬政府到現在仍然沒有實質的回應。另一方面是國家安全的衝擊影響，尤其是簽約的對方，並不是美國、日本、韓國等等，早已民主化的自由國家，而是一個迄今仍宣稱台灣是其領土一部分的中國，這個國家對於台灣國家安全的威脅性，根本明顯到毋須說明，如果在大規模開放服務業時，毫無清楚具體的國家安全影響評估，這種作業模式只會啟人疑竇，懷疑在黑箱裡面，是否藏著什麼不可告人之密。馬政府對於這兩方面的疑慮，到今天都還不願意負責面對，對於大眾的回應千篇一律，只能一再「跳針」的重複服貿協議對於台灣的重要性，以宣傳代替說明。不然，就是透過黨機器架空國家機器，試圖強行通過這個持續具有「黑箱」性質的服貿協議。

四、憲政危機迫在眉睫

筆者曾在另一篇論文中試圖界定「憲政危機」（constitutional crisis; Verfassungskrise）的概念，茲再簡單說明如下。憲政危機的概念指涉範圍通常超出違憲概念，重大的違憲行為可能導致憲政危機，但是憲政危機卻不一定來自於形式的（正式的）違憲行為。憲政危機必須發生在一個巨視層面，而且對於憲法秩序具有結構性的後果，亦即已經危及了重大憲法原則的存續，使作為憲政秩序核心的憲政主義瀕臨破壞與瓦解。另一方面，憲政危機是一個動態的概念，而非單純的狀態概念，指涉的並非一個全有或全無的現象，而是一個漸層的概念，因為憲政體制崩壞並非一蹴可幾，而是有跡可循，積聚而成。當時筆者認為，在「九月政爭」中，馬總統逼退立法院院長的行動雖具有引發憲法危機的潛能，但是尚未跨過門檻構成憲政危機。由於後來並未導致立法院院長下台，因此就結果論，憲政危機尚未揭開序幕。然而筆者同時強調，如果憲法無能力阻止牴觸憲政主義的權力運作，尤其是，如果行政權可以透過黨機器侵奪立法權[20]，導致權力分立憲政體制的崩解，讓黨紀凌駕民主原則，架空了憲法對於行政權與立法權的權力劃分，那麼憲政危機就迫在眉睫了，因為，台灣的憲政民主將在這個過程中逐漸轉變為黨政合一、行政權與立法權合一的「新黨國體制」[21]。

這個實質上屬於「憲法革命」的過程，可能不是以鉅變的方式來表現出來，而是以量變到質變的方式進行，對於憲政體制而言，後者尤其致命，因為這是一種表面上看似合法的過程，憲法的正式制度，尤其是法律系統內的司法制度或是立法制度、監察制度，對於這種模式特別欠缺免疫力，因為當法律系統以法／不法的二元符碼化（die binäre Codierung von Recht und Unrecht）來運作時，對於以合法符碼包裝的行動，就比較容易欠缺可辨識的工具。即使是職司憲法守護任務的大法官，由於可以使用的法律程式（Programme des Rechts）比一般法院多，尤其因為可以解釋適用憲法，擁有憲法解釋權與違憲審查權，因而有可能切換於法律系統與政治系統之間，換言之，透過宣告政治行動屬於違憲無效，而有潛力保護憲法秩序免於毀滅於政治系統的「柔性革命」，但是這畢竟只是一種制度上的可能性而已，是否能夠實現，則有賴於其他的配套制度設計，例如大法官的釋憲權限屬於司法的一環，依舊受到「不告不理」原則的拘束，而且大法官的釋憲權限還受到相關程序法律的限制，並不是針對每一種違憲的政府行為都有程序法上可以受理的依據。況且，為了自我保護免於捲入政治鬥爭的漩渦，大法官還發展出特定的技術來規避或推遲行使權限，正式的技術例如充滿解釋彈性的「政治問題」原則[22]，非正式的技術例如受理之後拖延多年才予以解釋[23]。此外，還有一種可能是，這種以合法符碼包裝的政治行動，會利用憲法的正式制度來進行其顛覆憲法的目的，例如本文一直關切的，透過黨機器，摧毀行政與立法的權力分立，以及透過黨機器，操控與綁架黨籍立委，使其不再代表民意，而成為執行黨（主席）意志的工具，最終造成「新黨國體制」的現實，這種對於憲政秩序的危害，可能在結果上符合憲法增修條文第5條第5項的規定：「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」但是正式的憲法自我保護機制卻對它無能為力，這正是目前台灣面臨的憲政危機，在形成這個危機的過程中，服貿協議的爭議只是一個具體而重大的例子。

殷鑑不遠，德國威瑪共和正是亡於以合法手段奪權毀憲的憲法敵人[24]。更何況，目前台灣的憲政秩序面臨的來自於內外兩方的威脅，如果這一次服貿協議可以在立法院以如此違憲、違法與不當的方式強行通過，坐實了以黨領政的行政立法合一，馬總統身為國家最高領導人與執政黨主席，未來就可以繼續使用這個方式強行通過任何他所意欲的兩岸經濟協議，可以繼續用這種不資訊公開、不理性溝通的方式來通過，對台灣而言不但條件不對等而且具有高度國安疑慮的兩岸經濟協議，無論他有沒有基於不確定故意還是有認識過失，當他這麼做的同時，在功能上（請注意，本文強調的是「在功能上」），他已經成為中國，這一個仍然對台灣有強大敵意的國家，植入台灣政治中心的一個「特洛伊木馬」。在這個意義上，讓目前的黑箱服貿協議強行通過，就是把台灣的「山海關」打開，從此以後，「清兵」長驅直入。或者，再用一個比喻，在這一個重新到來的甲午年，黑箱服貿協議彷彿是另一個馬關條約，如果真的強行通過，台灣從此將走向不歸路。如果上面的推論有道理，那麼台灣目前所面臨的就不只是憲政危機，還有「滅國」的危機。如果目前能夠阻止憲政危機發生，就有機會阻止未來的「滅國」危機。

五、保護憲法的公民責任

由於規範性憲法要能發揮對於政治權力的規範效力，有賴於憲法自身無法保障的前提[25]，在客觀面向上，尤其倚賴司法系統（法院）要能發揮功能，例如去年當「九月政爭」的關鍵性部分進入訴訟程序之後，政治鬥爭就轉型為法律事件，而暫時失去其在政治系統內影響權力分配的能量。王院長向法院提起「確認國民黨員資格存在」的民事訴訟，並聲請「定暫時狀態假處分」，不但法院准其假處分聲請，在實體裁判上又獲得勝訴，這一場由總統發動的政治鬥爭，就透過司法途徑來獲得來解決。必須正視的是，法律系統固然吸納了這一次的政治鬥爭[26]，但是只是暫時延緩憲政危機的發生，並不意味著憲法秩序從此平安無事，尤其是面對的是持續透過各種方式與途徑企圖規避憲政體制的規制，想要重新打造「新黨國體制」的種種政治行動，法律系統內的個別案件解決方式有很大的局限性。

為了維護憲法的規範效力，在主觀面向上不可或缺的，則是人民朝向憲法與保護憲法的意志。過去在「九月政爭」中，馬總統無法遂行其個人意志的主因之一，就是台灣人民在震驚之餘，持續的從憲政主義的高度監督事情進展，持續將「九月政爭」之後不堪的權力運作揭露出來，並以正確的法律與憲法知識來解構這些弊端，使其無所遁形，這就是人民憲法意志的具體展現。「朝向憲法的意志」（der Wille zur Verfassung），意味著在所有參與憲法生活的人（包含國民與政治人物）心中，有一種不被短視效益考量所影響，而願意貫徹憲法秩序的決心[27]。同重要的是，有了保護憲法意志之後，願意將這個意志化為集體的行動。

六、抵抗作為重建憲政民主之路

如果本文上述的分析有道理，3月17日在立法院發生的事件，就不是一個單一違法亂紀的事件，而具有一個普遍的意義，張慶忠的蠻橫只是執政黨蠻橫的一個縮影，更是馬政府與執政黨主席蠻橫的一個縮影，台灣今天面臨的就不只是「黑箱服貿」的爭議而已。

台灣的憲政民主體制目前正面臨一個即將發生的憲政危機，立法院執政黨團想要強行、違法的通過服貿協議，只是一個將長期以來，累積性的、柔性的、亦即批著合法外衣的政治運作，推向於跨越憲政主義底線，踐踏基本的民主原則要求的事件，如果憲法秩序對於這個跨越底線的行為毫無反應，那麼徹底改變憲政民主體制的憲政危機就成為一個憲政現實，台灣將重新走向合法偽裝的「新黨國體制」。

在這個憲法理論的分析脈絡下，318學運所具有的憲法意涵就很清楚了。面對憲政秩序正式體制所無法阻止，而正在進行中的實質「毀憲」行為（Verfassungsdurchbrechung），由於其對於憲法法益的侵害嚴重性，即將發生憲政危機的急迫性，對於憲政秩序破壞的全面性，如果類推適用刑法正當防衛的法理，法不須向不法讓步（Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen!），面對馬政府與執政黨所造成的憲法危機這個重大的不法，更毋須讓步。以學生為主的群眾在3月18日進入並佔據立法院議事大廳的行為，可視為為了捍衛憲法秩序，保衛民主共和國所必要而採取的集體正當防衛措施，具有憲法上的正當性。因此，這個行動的意義已經超出一般討論的公民不服從（civil disobedience）的層面，而蘊含有抵抗權（Widerstandsrecht）行使的意義。這是為了重新恢復憲政民主，不得以而必須行使的抵抗。

公民不服從與抵抗權是兩個相關卻可以區分的概念，雖然都是屬於政治行動，都是秉持良知與道德信念，而且都涉及實證法律的違反，但是在手段與目的方面仍有所區分，前者以非暴力為其行動的特色，後者則不限於非暴力手段，前者通常以特定的社會結構（例如種族隔離）或國家政策（例如參加戰爭）為其抗議對象，後者則通常涉及了對於極端不正義統治權的反抗。但是另外有一種抵抗權，則是有關憲政秩序的回復，例如德國基本法第20條第4項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」此處所謂的「上述秩序」指的是同條前三項所規範的憲法基本原則，同時是德國基本法第79條第3項所規定的修憲界限。318學運所行使的權利，在性質上介於公民不服從與抵抗權之間，雖然與德國基本法所實證化的抵抗權不盡相同，仍然比較接近後者，是一種在憲政危機即將發生時，為了保衛與回復憲政秩序所行使的抵抗權，雖然是不成文的權利，但是仍可以詮釋為任何具有自我防衛能力的民主憲法所必須蘊涵的權利。

作為抵抗運動的318學運的訴求，目前除了「退回服貿協議」[28]的主張之外[29]，同等重要的是，目前獲得社會各界熱烈迴響的主張，亦即先制定「兩岸協議監督條例」之後[30]，再續行審查服貿協議，至少透過法律的制定，將立法院審查兩岸協議的程序制度化，以嘗試減少來自於行政權與政黨的不當干涉，一步一步地恢復立法院的正常運作，作為重建行政與立法之間權力分立的起點。另外一個同等重要的主張，則是召開「公民憲政會議」[31]，開始啟動憲政民主的重建之路。

[1] 這個由主要由學生發起，並以學生為主體的反黑箱服貿抗爭，發生在2014年3月18日，因此稱為「318學運」，另外，由於此次抗爭以向日葵為象徵物，因此也被稱為「太陽花學運」。

[2] 參閱：張慶忠3月17日的宣布公報初稿未列入，聯合電子報，http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NA T4/8570398.shtml#ixzz2wxsIm6sK，最後瀏覽日期：2014/03/25。更詳細的報導，參閱：服貿30秒送院會立院公報未見，自由電子報，http://www.liberty times.com.tw/2014/new/mar/26/today-fo1-2.htm，最後瀏覽日期：2014/03/26。

[3] 由於在野黨立委所持的見解是後者，他們認為張慶忠的宣示根本無效，因此依據原定議程，2014年3月24日在立法院舉行各委會聯席會議，並作成決議，宣告國民黨立委張慶忠上週會議無效，通過決議要馬政府退回服貿，重啟談判，立法院更應立即制定兩岸協議監督條例，未來在監督機制建立後才能審查服貿。參閱：藍委全缺席‧立院聯席會決議馬政府退回服貿，風傳媒，http://www.stormmedia group.com/opencms/news/detail/17e05523-b2fb-11e3-a

29c-ef2804cba5a1/?uuid=17e05523-b2fb-11e3-a29c-ef 2804cba5a1#ixzz2wy8MLlka（最後瀏覽日期：2014/ 03/25）在2014年3月26日立法院內政委員會召開的會議中，審查「兩岸服貿協議業已核定」一案，進行議事錄確認，結論是確認上一次（3月24日）退回服貿協議的議事錄，根據此項決議，張慶忠用30秒將服貿送至院會存查的決議，確認為「無效」，參閱：退回議事錄

張慶忠30秒送院會確定「無效」，自由電子報，http://iservice.libertytimes. com.tw/2013/specials/stp/news.php?rno=4&no=975619&type=l，最後瀏覽日期：2014/03/26。

[4] 同註1。

[5] 參照司法院釋字第329號解釋：「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」。有人可能會爭議說，服貿協議屬於兩岸之間簽訂的協定，根據司法院釋字第329號解釋理由書：「臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍，併此說明。」並非國際條約或協定，因此毋須送立法院審議。這個說法似是而非，因為在理由書中，大法官只是表明其解釋標的不及於兩岸所簽訂的協定，而不涉及兩岸協定是否應送立法院審議的實質判斷，因此無法做反面推論，所謂的「兩岸協定毋須送立法院審議」的推論自然無法成立。

[6] 參照憲法第63條之規定：「立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。」

[7] 可參閱張嘉尹，誰跨越了憲政主義的邊界？──「九月政爭」的憲法學詮釋，台灣法學雜誌，234期，2013年10月15日，頁5-16。

[8] 可能有必要修法的例如電信法、相關的金融法規，當然，這一部分有必要做更詳細與具體的探究。

[9] 一個簡單而清楚的說明，參閱鄭秀玲，兩岸服貿協議對我國的衝擊分析（ppt檔案），http://www.slide share.net/hungchengtu/ss-24730814，最後瀏覽日期：2014/03/27。

[10] 參閱黃丞儀，反對「指鹿為馬」的假民主，刊載於網路意見交換平台「獨立評論@天下」，http:// opinion.cw.com.tw/blog/profile/103/article/1129，最後瀏覽日期：2014/03/26。

[11] 一個「新黨國體制」的組成元素，不會只有黨政軍特的赤裸與非赤裸暴力而已，意識形態的掌控更是支持此體制的必要成份，例如教育、文化與媒體的操弄與宰制，就成為必要的統治技術。就此而言，近來的高中歷史、公民課綱的「微調」，324警察暴力鎮壓事件之後，一些平面媒體與電子媒體的曲解事實，都是重要的例子，由於本文著重憲政體制方面的分析，故而其他方面的探討只能省略。

[12] 例如台大的柯文哲醫師與台北榮總的周元華醫師的看法都類似。

[13] 這種待遇固然有法令依據的問題，參閱法務部矯正署新聞稿，http://www.mjac.moj.gov.tw/ct.asp?x Item=329046&ctNode=30058&mp=801（最後瀏覽日期：2014/03/26），但是法令依據並非無法解決的問題，對本文而言，重要的是這種處遇所表徵的「恨的政治學」。

[14] 如同立法委員管碧玲2014年3月26日在立法院質詢時所展示的影片所示，https://www.youtube.com/ watch?v=b5uXmAByc9g&feature=youtu.be，最後瀏覽日期：2014/03/26。

[15] 這次的血腥鎮壓行動引起社會各界的反彈，部分法律學系的學者展開連署，譴責政府的粗暴行為，認為「國家權力與國家暴力只是一線之隔。國家權力一旦逾越比例原則，就變成國家暴力。對於民眾學生攻佔行政院之行為，政府必須區別不同情況而分別處理。如果政府將手無寸鐵之所有參與之學生都當成暴民，都採取同一強度之驅離手段，即有違反比例原則之嫌。一旦逾越比例原則，下令者與執行者都應負起應負之法律刑事責任。」此外，台灣大學法律學院也有2／3的教授發起連署聲明。

[16] 有太多資料可以證明這一次政府鎮壓行動的暴力，蘋果日報網路版「王卓鈞說謊　員警持警棍K學生頭證據在此」的文字報導與影音檔，http:// www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/politics/20140326/367458/（最後瀏覽日期：2014/03/26），即可佐證一二。更多影音檔足資證明警察施暴，請點閱「0324殘暴政府行為的真相」，http:// taiwan0314.s3-website-ap-northeast-1.amazonaws.com/，最後瀏覽日期：2014/03/27。

[17] 參閱：江宜樺：警方以抬人、拍肩驅離民眾，新頭殼網路新聞台，http://newtalk.tw/news/2014/03/24/ 45617.html，最後瀏覽日期：2014/03/26。

[18] 參閱顏厥安，服貿協議該如何審查，蘋果日報網路版，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/ headline/20130731/35187167/，最後瀏覽日期：2014/03/27。

[19] 參閱顏厥安，是否會發生「台灣危機」？，自由電子報，http://www.libertytimes.com.tw/2014/new/mar/ 17/today-republic1.htm，最後瀏覽日期：2014/03/ 27。

[20] 遑論在控制同黨立委時，掌權者（主要是黨主席或是其他具有決策權的隱身者）可能使用的違法與不當手段，例如違法濫權監聽、檢察總長與特偵組的政治工具化、政黨內部程序的去民主化等等，皆可列入考慮。

[21] 參閱張嘉尹，註7文，頁15-16。

[22] 例如司法院釋字第328號解釋，將固有疆域之界定視為政治問題不予解釋。

[23] 例如近期剛出爐的司法院釋字第718號解釋，在聲請3年多以後才予以解釋。不過這不是一個好例子，因為本號解釋處理的是與人民集會遊行自由關係重大的集會遊行法，有關於採取許可制是否違憲的爭議，雖然集會遊行自由具有重大的政治意義，但是卻是典型的基本權利案件，並不會將大法官捲入政治鬥爭。

[24] 有關於「憲政危機」的概念，如果可以更進一步的採取要件化的方式來定義，將會更具有描繪與區分憲政現實的功用，這是筆者將繼續從事的工作。就本文的目的，亦即從憲政危機來觀察318學運，這個概念的提出，至少可以讓318學運聯繫上憲政秩序的保障這個巨視觀點。

[25] 有關於憲法發揮規範效力的社會條件，可參閱張嘉尹，台灣憲政秩序的規範效力──一個立基於系統理論的初步考察，收於：蕭高彥主編，憲政基本價值（學術會議論文集），2009年6月，頁322-352。

[26] 除了王金平院長在一審的勝訴之外，參與政爭的檢察總長黃世銘因為對總統洩密，目前一審被判有罪，並辭去職務。至於而與檢察總長有共謀或教唆之嫌的總統，則因為憲法第52條的保障，而暫時免於追訴。

[27] Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, in: Peter Häberle/Alexander Hollerbach (Hrsg.), Konrad Hesse. Ausgewählte Schriften, S. 9.

[28] 這個主張如果正確解釋的話，應該有兩個意涵，首先是確認張慶忠在3月17日下午的宣示無效，服貿協議審查案自然就還沒有送到院會，而停留在全院委員會審查程序中。另外一個可能的解讀是，要求行政院撤回服貿協議，重啟談判。

[29] 由於來自於人民的壓力以及來自於國際社會的壓力，目前馬政府一改前一週的傲慢態度，釋出願意與學生談判的消息，執政黨立法院黨團今天更放出訊息，初步表示可以接受將議案退回，由全院委員會來審查，然而今天（3月27日）王金平院長在318學運後第三度主持的政黨協商，仍然破裂。這一場為了保護憲法，防衛自由民主憲政秩序所為的抵抗，將會如何落幕，目前尚難預見。

[30] 該法用以規範兩岸協議簽約的程序，包含立法院的事前授權、事中參與以及簽訂後監督執行等機制，並規定行政部門有提出衝擊影響評估的法定義務。有關於學界連署的版本，參閱「兩岸監督法制化百位學者連署提案」網頁，http://campaign.tw-npo.org/sign.php?id=20140322043135，最後瀏覽日期：2014/3/27。

[31] 參閱學界支持召開公民憲政會議，自由電子報，http://www.libertytimes.com.tw/2014/new/mar/25/today-fo18.htm，最後瀏覽日期：2014/3/27。

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如果這不是反動的修辭，那什麼才是？──敬覆台灣法學雜誌245期總編隨筆